Brevi osservazioni sulle modifiche apportate al settore delle oo. pp. dal Tit.V Cost e dalla Merloni

Nell’ambito della disciplina delle opere pubbliche prima della modifica del Titolo V avevamo una differenziazione tra opere d’interesse regionale (disciplina legislativa concorrente) e opere di interesse statale (comp leg riservata): con l’entrata in vigore della l.109/94 questa differenziazione di disciplina è venuta maggiormente in evidenza nel momento in cui la stessa corte cost. (sent.482/1995) ha ritenuto che le regioni fossero tenute ad applicare della
l.109 solo la normativa di principio: e la stessa Corte in quella sentenza ne ha indicato di questi un buon numero. Inoltre a seguito dell’ultima regionalizzazione il d legl.112 aveva già spostato progressivamente nella misura massima possibile verso il torso regionale la fase della progettazione e realizzazione delle opere pubbliche (es le opere idrauliche di qualsiasi natura) anche dove lo stato ne ha mantenuto la fase di programmazione (pensiamo alla realizzazione degli immobili destinati ad ospitare uffici dello stato). Con qualche problema sicuramente poiché trattandosi in realtà di competenze delegate (conferite e non trasferite) in molti casi le regioni avrebbero dovuto per determinate opere (che rimanevano d’interesse nazionale) applicare integralmente la Merloni. Questa particolarità non si è avvertita perché l’attuazione del 112 con il recepimento delle leggi regionali ha richiesto un certo tempo e quindi anche la fase attuativa della realizzazione delle opere non ha creato impatti interpretativi. Nello stesso tempo, dopo la Merloni e fino alla nuova disciplina prevista dal titolo V, quasi nessuna regione ha approvato leggi regionali sul sistema di realizzazione delle opere pubbliche. Oggi il problema è più attuale solo perché le prime leggi regionali entrano in vigore (Friuli V.Giulia, Veneto) è perché – a mio avviso coerentemente con il principio del federalismo – appare evidente che il sistema delle opere pubbliche è di competenza regionale con il che ogni regione può disciplinare legislativamente la materia in modo autonomo salvo il rispetto della disciplina della concorrenza e dell’ordinamento civile: sotto quest’ultimo profilo vuol dire in breve che ad es. l’esecuzione del contratto, la regolazione del rapporto pubblica amministrazione/privati, la disciplina delle società di progetto, il rapporto con i risparmiatori, la disciplina del project financing mantengono necessariamente una disciplina unitaria. . Relativamente al project financing credo che possa rimanere invariata – nel passaggio dalla normativa statale a quella regionale – la struttura complessiva dell’istituto relativamente alle regole che disciplinano il rapporto negoziale fra le parti (pubbliche e private), ma questo non toglie che le regole cd. “strettamente procedurali” possano mutare. Ad esempio il legislatore regionale potrebbe intervenire sui termini di presentazione delle proposte, sui contenuti di queste ultime, sulle procedure di scelta dei realizzatori dell’opera, sui criteri di aggiudicazione, sui mezzi di realizzazione delle opere. In sintesi credo che nel caso in esame, si tratti di istituto (p.f.) sostanzialmente “ibrido”, nel quale, dunque, i profili di disciplina privatistica vengono ad intersecarsi con quelli pubblicistici, di modo che l’unitarietà della disciplina potrebbe essere mantenuta esclusivamente relativamente alla prima tipologia di profili (quelli privatistici). D’altronde, non è così anche nell’urbanistica ove l’autonomia legislativa regionale (per di più in regime di competenza legislativa concorrente) ha portato a scindere il PRG in due livelli con effetti giuridici diversi, la disciplina degli standards sta mutando dal rapporto quantitativo ai rapporti prestazionali, l’area del contenuto degli accordi in materia di concessione di diritti edificatori e prestazioni del privato varia a seconda delle esigenze dello sviluppo, i sistemi perequativi generalizzati o parziali mutano il rapporto tra diritti del proprietario e modalità e tempi di esercizio di questi ultimi? Perché non dovrebbe applicarsi anche al sistema delle opere pubbliche una disciplina differenziata in rapporto alle diverse aree del paese nel rispetto dei limiti che ho prima indicato?

A mio avviso un elemento di confusione è invece stato determinato dalla introduzione di una disciplina per alcune specifiche opere (porti, aeroporti civili, grandi reti di trasporto e navigazione, trasporto nazionale del’energia) secondo la legge obiettivo, creando così un doppio regime legislativo individuando per queste un sistema completamente derogatorio rispetto alla Merloni (che qualcuno vorrebbe che le regioni applicassero integralmente) sia per quanto riguarda la programmazione che la localizzazione e realizzazione e gestione delle opere stesse, con un elemento di ambiguità forte poiché le opere pubbliche, assumendo valore strategico solo perché, se inserite nel programma deliberato dal CIPE, ne determinerebbe di fatto la disciplina. Una delle principali perplessità che la legge obbiettivo quanto meno dovrebbe suscitare è proprio la mancanza di un criterio oggettivo di individuazione delle “grandi opere”, la realizzazione delle quali sia da assoggettare alla disciplina speciale della legge n. 443/2001, demandando il tutto, invece, alla discrezionalità di un organo interministeriale (CIPE) che, giova precisarlo, istituzionalmente non deputato, e dunque non propriamente inquadrabile quale organo tecnico, all’espletamento di funzioni afferenti la realizzazione di opere pubbliche. La realtà ha dimostrato come la programmazione del CIPE sia passata dalle originarie 24 alle circa 200 “grandi” opere attuali; riesce onestamente difficile credere che tutte siano di fatto infrastrutture strategiche. Si potrebbe sostenere – sotto il profilo della sua legittimità costituzionale – che la legge obbiettivo crea una disparità di trattamento in particolare sul meccanismo di programmazione in essa prevista – qualora siano imposte alle amministrazioni aggiudicatrici regimi normativi diversi in presenza di opere tipologicamente equivalenti a seconda che esse siano o meno inserite nella programmazione interministeriale.
Ancora, si parla di porti, ed aereoporti civili, grandi reti di trasporto; ma queste opere rientrano nell’ambito della potestà legislativa concorrente Stato –Regioni ai sensi dell’art. 117, 3° comma, Cost. con la conseguenza che queste ultime potranno ritenersi vincolate al rispetto dei soli principi fondamentali dettati dal legislatore statale, ma non certo alle norme di dettaglio. Personalmente credo che sia fortemente discutibile l’applicazione, anche per le grandi infrastrutture menzionate, del Decreto legislativo delegato di attuazione della Legge n. 443/2001 il quale contiene pressoché esclusivamente norme tecniche di dettaglio e non certamente di principio. Inoltre è bene ricordare che per il d.d.l. “La Loggia” di attuazione del titolo V della Costituzione, si stabilisce (art. 1) che la normativa statale in materie ora appartenenti alla legislazione regionale è applicabile fino all’entrata in vigore delle disposizioni regionali.

Le modifiche apportate alla legislazione delle opere pubbliche hanno continuato ad enfatizzare l’aspetto di leggi sulla concorrenza e l’influsso del diritto comunitario ha ormai fatto si che la tutela del libero mercato ed il divieto di discriminazione siano la principale ragion d’essere dell’evidenza pubblica quale criteri di scelta concorsuale del contraente dell’amministrazione.[1]
Tuttavia, continuano ad essere obliterati altri profili quali ad es. quello di rispondere, attraverso la normativa, anche ai bisogni della collettività di disporre di infrastrutture e servizi adeguati ai fini del miglioramento delle condizioni sociali ed economiche: profilo che si rintraccia solo nella programmazione triennale delle opere pubbliche. A questo proposito, proprio per lo spostamento cosi rilevante della materia dei lavori pubblici nell’orbita regionale locale non mi sembra che le regioni abbiano fatto nulla per costituire strutture tecniche regionali al servizio degli enti locali
o per la realizzazione di opere di competenza regionale né si è portato a compimento quel processo di regionalizzazione dei residui uffici preposti al settore ancora gravitanti in orbita statale (ad es. i provveditorati alle opere pubbliche e gli uffici per le opere marittime) di cui se ne è prima individuata la necessità del riordino (art.96 112/98) rinviando il trasferimento alle regioni, mentre poi con il D legsl 300/99 di riorganizzazione dei Ministeri se ne è previsto il riaccorpamento nell’Agenzia dei trasporti terrestri e delle infrastrutture (art.44), sottoposta alla vigilanza del Ministero delle infrastrutture e trasporti (art.3 dpr 26 3 2001 n.177.)[2] ancora oggi da costituire. L’unico segnale positivo che intravedo nella direzione del potenziamento delle strutture a favore delle Regioni é invece il trasferimento degli Uffici del Magistrato per il Po (organo decentrato del M LL.PP.) alle regioni facenti parte del bacino del Po, cui sovrintende con funzioni di programmazione l’Autorità di bacino per il Po, organo misto stato-Regioni. La nuova struttura – Agenzia Interregionale per il Po (AIPO) – costituita con legge regionale da ciascuna regione diviene la struttura servente – con compiti di progettazione ed attuazione degli interventi, attività di polizia idraulica, gestione del servizio di piena, coordinamento opere di navigazione – delle regioni interessate per la realizzazione delle opere pubbliche connesse al bacino del Po.
L’istituto della concessione di costruzione e gestione e il ruolo dei concessionari
L’aspetto più rilevante mi pare quello della realizzazione delle opere pubbliche
– in particolare le grandi reti di trasporto – attraverso il ricorso generalizzato allo strumento della concessione di costruzione e gestione (anche nel caso in cui le opere siano affidate al general contractor poiché mi sembra che dalla l.443 si evince che la gestione delle opere possa essere poi affidata in concessione)[2]
Il regime concessorio è oggetto di particolare attenzione dell’ordinamento comunitario sotto il profilo del rispetto del principio di concorrenza e di accesso al mercato degli operatori, tanto è vero che nella recente revisione delle concessioni autostradali non solo si è posto il problema se le opere complementari fossero o meno oggetto di nuove concessioni da affidare tramite procedimenti di evidenza pubblica, ma sempre in ossequio al diritto comunitario, nella legge Merloni si è fissato un limite trentennale oltre il quale comunque la concessione dev’essere riattribuita mediante gara, salvo indennizzo al concessionario per il valore residuo dell’investimento non ammortizzato Le modifiche apportate al sistema sono assai rilevanti: la concessione può avere durata superiore ai 30 anni; quanto al contributo statale – il prezzo – esso può essere superiore al 50% dell’importo totale dei lavori e soprattutto concesso in corso d’opera. Inoltre possono essere previste a titolo di prezzo la cessione di beni immobili da parte dei soggetti aggiudicatori anche in diritto di godimento e all’uopo espropriati. Considererei anche questo ulteriore aspetto: ai sensi dell’art. 2, 4° comma, della Legge n. 109/94 è espressamente statuito che: “….Le amministrazioni aggiudicatrici devono prevedere nel bando l’obbligo per il concessionario di appaltare a terzi una percentuale minima del 40% dei lavori oggetto della concessione.”. La norma risponde, fra l’altro, all’esigenza di evitare una eccessiva restrizione del mercato, consentendo a più imprese di intervenire nella realizzazione dell’opera riducendo la consistenza della posizione del concessionario nella realizzazione dell’opera (il legislatore ha un particolare timore della cd. concessione di committenza). Ebbene il collegato infrastrutture (nella versione attuale approvata dal Senato) ha previsto che tale obbligo, pur permanendo per le attuali concessioni, di fatto non sarà più operativo per quelle assentite successivamente all’entrata in vigore della legge (l’originaria versione prevedeva l’abbattimento della quota di lavori appaltabile anche per le concessioni in corso all’entrata in vigore della legge). Nella relazione di accompagnamento allo schema del d. delegato si afferma di
voler rivitalizzare l’istituto che ha trovato finora applicazioni limitate a causa di
limiti normativi troppo stretti. I predetti vincoli impediscono, in particolare la concessione nel meridione ove le infrastrutture servono allo sviluppo economico ma non assicurano, allo stato, ritorno economico adeguato ai rigidi limiti legislativi.
Ma con queste modifiche si rischia di ottenere nel tempo risultati a mio avviso fortemente negativi che qui mi limito solo sommariamente a richiamare:
-proliferazione ed immissione a sistema nel settore delle infrastrutture di soggetti privati il cui titolo concessorio avrà praticamente in molti dei casi durata illimitata;
-difficoltà estrema da parte del soggetto pubblico concedente di svolgere un efficiente azione di controllo in rapporto alla durata della concessione (piano economico finanziario, opere da realizzare, manutenzione, sistema del price-cup e adeguamento delle tariffe); necessità in qualche caso d’individuare anche il centro di riferimento (per le autostrade esistenti questo è l’anas, ma per le opere previste nella legge obiettivo?);
-aggravio del bilancio pubblico con traslazione di oneri ad esercizi finanziari successivi; -costituzione in breve di soggetti “forti” in grado di condizionare fortemente sia il sistema amministrativo sia il sistema politico nazionale e regionale; -restrizione del mercato ad altri attori e creazione di condizioni di oligopolio o come nel caso di Autostrade di possibile abuso di posizione dominante;
Vorrei fare un piccolo esempio di questa chiusura al mercato e del contrasto con il principio di concorrenza. La LR Veneto n.29/2001 prevede – come stabiliva il D legl 406/99 – la costituzione di una società di capitali mista pubblico privato per la progettazione, esecuzione, manutenzione, gestione e vigilanza delle reti stradali ove si dice (art. 1) che per questa attività possono far parte le province del Veneto, la regione, e le società di gestione delle autostrade operanti nel territorio regionale.
Qui mi sembra s’intrecciano due profili: da un lato la riduzione della partecipazione alla società di altri soggetti privati imprenditori,(perché non anche l’ANAS?) quindi la restrizione dell’accesso al mercato di soggetti che al pari delle concessionarie hanno piena competenza in materia e dall’altro l’individuazione dei soci direttamente attraverso la legge e non tramite procedimenti di evidenza pubblica come ormai impone in questi casi la disciplina e la giurisprudenza comunitaria. (Mi risulta che la società Autostrade già partecipa al capitale con il 20%). L’art.2 poi precisa poi che la giunta regionale è autorizzata ad attribuire alla Società la progettazione e l’esecuzione d’interventi sulla rete viaria d’interesse regionale.
Un ultima osservazione circa l’idea di ricomprendere tra i beni da attribuire alla Patrimoni spa a fini della cosiddetta valorizzazione anche le autostrade. Il codice civile (art.822) citando il demanio artificiale afferma che fanno parte del demanio pubblico le autostrade se appartengono allo stato: orbene, non essendovi nessuna disposizione di legge in materia, siamo costretti a fare riferimento agli atti convenzionali: in tutte le convenzioni autostradali le opere autostradali sono considerate beni privati d’interesse pubblico che acquistano il carattere di demanialità sono quando alla scadenza della concessione vengono consegnate all’ente concedente: se posso fare una battuta quindi dalle cose che ho detto: mai!

Paolo Urbani