Il 9 gennaio 2023, con sentenza n. 13, il TAR Veneto, sez. I, ha ribadito che la riduzione della fascia di rispetto ai sensi dell’articolo 338, comma 5, del R.D. 1265/1938, è consentita solo previa valutazione dell’interesse pubblico prevalente e della compatibilità degli interventi con le esigenze di tutela relative agli aspetti igienico-sanitari, ambientali, urbanistici e di tranquillità dei luoghi.
Nel Comune di Costermano sul Garda è situato un Cimitero Militare Tedesco, la cui disciplina si fonda sull’Accordo internazionale tra la Repubblica Italiana e la Repubblica Federale di Germania sulle tombe di guerra, sottoscritto a Bonn il 22 dicembre 1955 e ratificato con legge del 12 agosto 1957 n. 801. L’art. 11 del Trattato demanda la gestione del Cimitero e l’espletamento di tutti i relativi compiti per conto del Governo della Repubblica Federale di Germania, al Volksbund Deutsche Kriegsgraberfuersorge (d’ora in poi VDK), e l’art. 12 dispone che le modalità di esecuzione del Trattato sono regolate direttamente tra VDK e le competenti Autorità italiane.
Il Comune di Costermano sul Garda intende realizzare un centro diurno per anziani ad una distanza inferiore a 200 m dal Cimitero. A tal fine con deliberazioni consiliari del 2021 e del 2022, ha adottato ed approvato la variante al piano degli interventi, unitamente al testo di un accordo di pianificazione urbanistica recepito ai sensi dell’art. 6 della legge regionale n. 11 del 2004.
VDK nel corso della procedura ha presentato delle osservazioni chiedendo lo stralcio di tale intervento, evidenziando la violazione della fascia di rispetto cimiteriale e il mancato rispetto della disciplina prevista dal Trattato internazionale, che prevede la necessità di una valutazione congiunta tra le parti contraenti, circa l’eventuale impatto negativo che l’intervento urbanistico potrebbe provocare in termini ambientali e della tranquillità dei luoghi.
Il Comune in sede di controdeduzioni ha respinto l’osservazione, dichiarando di ritenere non più vigente la fascia di rispetto di 200 m prevista dall’art. 338 del R.D. n. 1265 del 1934, perché il sito ha perduto la condizione per essere considerato come cimitero, ed ha acquisito le caratteristiche del sacrario, al quale non si applicano le fasce di rispetto cimiteriale come conseguenza del decorso del termine decennale dall’inumazione dell’ultima salma.
VDK, per conto del Governo tedesco, e la Presidenza del Consiglio dei ministri, il Ministero della Difesa ed il Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale, impugnano gli atti di formazione della variante al piano degli interventi deducendone l’illegittimità sotto diversi profili.
Per quanto riguarda i motivi di ricorso di VDK inerenti all’Accordo si rinvia alla sentenza.
Per quanto di nostro interesse in merito alla disciplina urbanistica, con il terzo motivo, VDK deduce la violazione dell’art. 338, quinto comma, del R.D. n. 1265 del 1934, dell’art. 41, comma 4-bis, della legge regionale n. 11del 2004, dell’art. 8.5 delle norme tecniche di attuazione allegate al piano di assetto del territorio, la carenza di presupposto e di istruttoria, nonché il difetto assoluto di motivazione. In particolare, VDK lamenta che non è stato dato corso all’obbligo motivazionale imposto dal citato art. 41, comma 4-bis della legge regionale n.11 del 2004, che ammette la riduzione della zona di rispetto, da effettuare mediante una deroga di volta in volta votata dal Consiglio comunale, per l’attuazione di opere pubbliche e la realizzazione di singoli interventi urbanistici aventi rilevanza pubblica previa tuttavia una “valutazione dell’interesse pubblico prevalente e della compatibilità degli interventi con le esigenze di tutela relative agli aspetti igienico-sanitari, ambientali, urbanistici e di tranquillità dei luoghi”.
Nel caso in esame, deduce VDK, tale motivazione è stata del tutto omessa, non vi è stata una valutazione del caso specifico, e si è agito in base ad una prescrizione contenuta nello strumento urbanistico che ha operato una generalizzata riduzione della fascia di rispetto, senza neppure rilevare che una parte dell’area di intervento, come risulta dalla cartografia, ricade addirittura all’interno della fascia di rispetto di inedificabilità assoluta di 50 m.
Per quanto riguarda il motivo di ricorso del Governo italiano inerente all’Accordo si rinvia alla sentenza.
Con il secondo motivo, viene dedotta la violazione del combinato disposto degli articoli 338, quinto comma, del R.D. n. 1265 del 1934, e 41, comma 1,lett. e), e comma 4 bis, della legge regionale n. 11 del 2004, in quanto il Comune ha ridotto la fascia di rispetto attraverso una variante al piano degli interventi e non attraverso una variante al piano di assetto del territorio, nonché il difetto di istruttoria e di motivazione rispetto agli oneri imposti dalla normativa regionale, la quale demanda solamente al piano di assetto del territorio il potere di riduzione delle fasce di rispetto cimiteriale. Secondo le Amministrazioni statali ricorrenti, non vi è infatti alcuna previsione nel piano di assetto del territorio che consenta l’esecuzione di un’opera pubblica o di un intervento urbanistico comportante, come nel caso di specie, la costruzione di nuovi edifici, ai sensi dell’art. 338, quinto comma, del R.D. n. 1265 del 1934, ed è stata omessa qualsiasi valutazione circa l’impatto che l’intervento urbanistico potrebbe provocare in termini ambientali, urbanistici e di tranquillità dei luoghi, il che evidenzia un difetto di istruttoria e di motivazione non colmabile neppure mediante la lettura degli atti endoprocedimentali.
Per comprendere la natura dell’atto impugnato, è necessario premettere che la legge urbanistica regionale 23 aprile 2004, n. 11, all’art. 18, comma 6, prevede che la variante divenga efficace quindici giorni dopo la sua pubblicazione sull’albo pretorio, e che la trasmissione alla Giunta regionale dell’aggiornamento del quadro conoscitivo costituisca una condizione per poter procedere alla pubblicazione della variante.
Il Comune, con apposito atto del 2022, ha dato avviso dell’avvenuta esecuzione di tali adempimenti e del conseguente deposito della variante, comunicando che la stessa sarebbe divenuta efficace decorsi quindici giorni dalla pubblicazione dell’avviso.
In entrambi i ricorsi si è costituito il Comune di Costermano sul Garda eccependo in rito l’inammissibilità e la tardività dei ricorsi, e chiedendone la reiezione nel merito.
Preliminarmente sono state esaminate le eccezioni in rito.
Secondo il Comune di Costermano sul Garda i ricorsi sono inammissibili perché si fondano sull’erroneo presupposto che la realizzazione del centro diurno per anziani sia stata resa possibile per effetto della riduzione della fascia di rispetto cimiteriale da 200 m a 50 m, operata dalla variante al piano degli interventi.
Il Comune sostiene invece che la riduzione della fascia di rispetto non sia stata disposta dalla variante al piano degli interventi, ma dalla variante al piano di assetto del territorio adottata ed approvata nel 2016.
Da tale premessa secondo il Comune discenderebbe l’inammissibilità del ricorso proposto da VDK, con il quale è stata impugnatala variante al piano degli interventi, perché un eventuale suo annullamento non soddisferebbe l’interesse fatto valere in giudizio, dato che rimarrebbe comunque valida ed efficace la riduzione della fascia di rispetto disposta dalla variante al piano di assetto del territorio divenuta ormai inoppugnabile.
La medesima eccezione è formulata dal Comune di Costermano anche con riguardo al ricorso proposto dalle Amministrazioni statali, con l’ulteriore precisazione che in questo caso deve ritenersi anche tardiva l’impugnazione, formulata in via subordinata, della variante al piano degli interventi approvata nel 2016.
Tali eccezioni non colgono nel segno.
Una corretta ricostruzione dell’effettivo contenuto delle varianti urbanistiche che si sono succedute nel tempo, dimostra non è fondatamente sostenibile che la variante al piano di assetto del territorio abbia disposto una riduzione della fascia di rispetto cimiteriale idonea a consentire la realizzazione di nuovi insediamenti urbanistici e la costruzione di nuovi edifici ad una distanza inferiore a 200 m dal cimitero.
Come è noto l’art. 338 del R.D. n. 1265 del 1934, per effetto delle modifiche allo stesso apportate dall’articolo 28, comma 1, lettera b), della legge 1° agosto 2002, n. 166, ai commi quarto e quinto, prevede due diverse tipologie di deroghe alla fascia di rispetto cimiteriale.
La regola generale prevista dal primo comma del citato art. 338, dispone che i cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato, ed è vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di200 metri.
La deroga prevista nella prima ipotesi del quarto comma, è consentita per la costruzione di nuovi cimiteri o per l’ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrono anche alternativamente le due condizioni previste dalla norma, ossia quando non sia possibile provvedere altrimenti ovvero quando l’impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche, fiumi , laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari.
In base alla seconda ipotesi del quinto comma, la deroga è consentita allorché si debba dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico sanitarie. In questo caso è previsto che il Consiglio comunale possa autorizzare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici o la realizzazione di parcheggi, attrezzature sportive, locali tecnici e serre.
Una puntuale ricostruzione del contenuto delle varianti che si sono succedute nel tempo è compiuta dal Comune di Costermano.
Come risulta dalla documentazione versata agli atti, e precisato dallo stesso Comune nelle proprie difese, dopo una iniziale riduzione della fascia di rispetto cimiteriale ad opera degli strumenti urbanistici, la stessa è stata riestesa a 200 m con la variante al piano di assetto del territorio approvata con deliberazione della Giunta regionale del 2015.
La variante al piano di assetto al territorio ha effettivamente introdotto una deroga a tale fascia di rispetto.
Tuttavia, la deroga, rispetto al Cimitero Militare Tedesco, è stata espressamente limitata alla previsione di cui al quarto comma del citato art. 338, del R.D. n.1265 del 1934, che si riferisce alla ipotesi della deroga funzionale all’ampliamento del cimitero, e non alla diversa ipotesi del quinto comma relativa a nuovi insediamenti urbanistici.
Infatti l’art. 8.5 delle norme tecniche allegate al piano di assetto del territorio contiene una generica previsione, nella parte delle “direttive” prive di effetto immediatamente conformativo e prescrittivo, in cui si afferma che sono individuate, oltre ai cimiteri e alle fasce di rispetto, anche le aree “di riduzione della fascia di rispetto cimiteriali su parere favorevole rilasciato dalla competente Azienda Sanitaria Locale, all’interno delle quali è ammessa l’applicazione del comma 5 dell’art. 338 del RD 1265/1934, nonché l’applicazione dell’art. 4 della LR 4/2015”.
Si tratta tuttavia di una previsione non rilevante nella fattispecie in esame, in quanto la norma prosegue precisando che “in tali fasce di riduzione viene applicatala relativa normativa di zona per le aree urbane consolidate esistenti previste dagli strumenti di pianificazione, purché già assoggettate a PUA”, evenienza quest’ultima che non ricorre nel caso in esame.
Rispetto al Cimitero Tedesco di guerra rilevano invece le previsioni del documento denominato “relazione di progetto e relazione comparativa” che costituisce parte integrante della variante al piano di assetto del territorio, in cui si afferma che “la riduzione delle fasce di rispetto cimiteriali ad una distanza inferiore a 200 metri è stata effettuata secondo i criteri di cui al comma 4dell’art. 338 del RD n. 12645 del 27 luglio 1934” e si riporta testualmente il contenuto del quarto comma della norma citata. La relazione ribadisce nuovamente che “si è proceduto ad analizzare lo stato di fatto dei luoghi per capire dove poter effettuare la riduzione della fascia di rispetto cimiteriale da 200 metri a 50 metri nei casi previsti dal comma 4 lett. b) dell’art. 338 del RD 1265/1934 e smi”.
La successiva variante al piano di assetto del territorio non ha modificato tali previsioni ed è intervenuta ad integrare solo la parte cartografica.
Dalla documentazione versata in atti risulta pertanto confermato che nella variante al piano di assetto del territorio non vi è alcun riferimento ad una riduzione alla fascia di rispetto cimiteriale ai sensi dell’art. 338, quinto comma, ma solo ai sensi del quarto comma il quale, come sopra visto, riguarda solo le ipotesi di costruzione di nuovi cimiteri o l’ampliamento di quelli già esistenti.
Pertanto, non vi è alcun elemento che supporti le eccezioni in rito del Comune relative alla mancata o comunque tardiva impugnazione della variante al piano di assetto del territorio. Questa, infatti, contiene solo previsioni non lesive per le parti ricorrenti, perché favorevoli agli interessi di cui esse sono portatrici, dal momento che introducono una deroga alla fascia di rispetto finalizzata solamente ad un eventuale ampliamento del cimitero, e non necessitano di essere impugnate nel giudizio in esame: l’unico provvedimento autonomamente e direttamente lesivo è infatti costituito dalla variante al piano degli interventi che ha consentito la realizzazione di un nuovo insediamento, il centro diurno per anziani, in deroga alle fasce di rispetto cimiteriali.
L’eccezione di inammissibilità o tardività dei ricorsi è pertanto infondata.
Nel merito i ricorsi devono essere accolti in ragione della fondatezza delle censure con le quali le parti ricorrenti deducono la violazione della disciplina prevista dal Trattato internazionale e della legge urbanistica regionale.
Si rinvia alla sentenza per il primo profilo, mentre si esamina il secondo per quanto di nostro interesse.
Ad avviso del TAR. sono fondate le censure proposte con il terzo motivo del ricorso proposto da VDK e con il secondo motivo proposto dalle Amministrazioni statali, con le quali le parti ricorrenti lamentano la violazione della disciplina urbanistica.
Infatti, come sopra visto, la variante al piano di assetto del territorio si era limitata a prevedere una deroga alle fasce di rispetto cimiteriali espressamente solo ai sensi dell’art. 338, quarto comma, del R.D. n. 1265 del 1934, che si riferisce alla realizzazione di nuovi cimiteri o all’ampliamento di quelli esistenti, e non all’insediamento di interventi urbanistici previsti dal quinto comma della medesima norma.
Ne discende che il Comune di Costermano sul Garda ha introdotto per la prima volta con la variante al piano degli interventi del 2021 una previsione volta alla realizzazione di nuovi edifici in deroga alla fascia di rispetto cimiteriale, contravvenendo all’art. 41, comma 1, lett. e), della legge regionale n. 11 del2004, che riserva al piano di assetto del territorio e non al piano degli interventi l’individuazione delle fasce di rispetto cimiteriali.
Risulta altresì violato anche il comma 4 bis del medesimo articolo, il quale prevede che la riduzione della fascia di rispetto ai sensi dell’articolo 338, quinto comma, del R.D. n. 1265 del 1938, possa essere consentita solo previa valutazione dell’interesse pubblico prevalente e della compatibilità degli interventi con le esigenze di tutela relative agli aspetti igienico-sanitari, ambientali, urbanistici e di tranquillità dei luoghi, valutazioni queste che dalla documentazione versata in atti non risultano essere state effettuate.
In definitiva il ricorso è stato accolto.
