Con la sentenza n. 238 del 9 gennaio 2023, il Consiglio di Stato, sez. VII, ha ribadito che le disposizioni dell’art. 34 del DPR 380/2001 devono essere interpretate nel senso che la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria debba essere valutata dall’Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione; nella fase esecutiva le parti possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato, presupposto per l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, con la conseguenza che tale valutazione non rileva ai fini della legittimità dell’originario ordine di demolizione.
L’appellante proponeva ricorso al TAR Campania per l’annullamento della determina dirigenziale con la quale il Dirigente del Servizio Antiabusivismo Edilizio del Comune di Napoli aveva ordinato, ai sensi dell’articolo 27, comma 2, del DPR 380/2001, la demolizione delle opere abusive eseguite in zona vincolata paesaggisticamente (con DM del 21 febbraio 1977) emessa ai sensi del D.Lgs. 42/2004.
Il TAR Campania rigettava il ricorso. Avverso tale pronuncia l’appellante ha nuovamente contestato innanzi al Consiglio di Stato la possibilità per l’amministrazione comunale di disporre la demolizione “ad horas” di cui all’art. 27 DPR 380/2001 per mancanza dei presupposti quali, prima di tutto, lo stato ancora iniziale dei lavori.
Ad avviso del Consiglio, tali censure non sono fondate.
L’art. 27 (per cui il dirigente o il responsabile, quando accerti l’inizio o l’esecuzione di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità ordina la demolizione delle stesse) sanziona con la demolizione gli abusi edilizi su aree vincolate – come quella in questione – indipendentemente dal grado complessivo di edificazione di queste ultime, non vedendo la sua efficacia limitata alle sole zone di inedificabilità assoluta, nel rispetto dei poteri di vigilanza attribuiti al Comune.
In particolare, la corretta interpretazione dell’art. 27 conduce a ritenere che l’inizio dell’opera abusiva costituisca la condizione minima per l’adozione del provvedimento di demolizione, ma né la lettera né la ratio della norma legittimano la tesi per la quale l’adozione di tale provvedimento debba essere preclusa nel caso in cui l’opera sia già stata ultimata.
Il Consiglio ha respinto anche le ulteriori doglianze svolte in relazione alla pretesa insufficiente considerazione da parte del TAR della omessa esecuzione di un preventivo accertamento tecnico circa la praticabilità della sanzione demolitoria, avendo i giudici di prime cure congruamente sottolineato che le opere in questione costituivano ampliamenti volumetrici realizzati senza titolo e, come tali, giustamente assoggettati all’ordine di demolizione, del tutto vincolato.
Il Consiglio ha ribadito che “le disposizioni dell’art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001 devono essere interpretate nel senso che la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria debba essere valutata dall’Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione: fase esecutiva, nella quale le parti possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato, presupposto per l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, con la conseguenza che tale valutazione non rileva ai fini della legittimità dell’originario ordine di demolizione” (Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio 2021, n. 3666)
Per quanto riguarda, invece, il provvedimento di diniego, risulta che l’Amministrazione abbia inoltrato all’appellante la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di accertamento di conformità; la natura anche in questo caso vincolata dell’atto non può che condurre ad una dequotazione delle eventuali carenze procedimentali, che non avrebbero potuto condurre in nessun caso, come ritenuto dal TAR, ad una diversa determinazione circa la sanatoria.
In conclusione, l’appello è stato integralmente rigettato.
