Con sentenza 29 gennaio 2024, n. 202, il TAR Lombardia, Milano, sez. IV, ha ribadito che le controversie che riguardano pretese scaturenti da una convenzione accessiva a un Piano attuativo rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, D. Leg.vo 104/2010, comma 1, lett. a), n. 2, e lett. f), perché si tratta di obbligazioni derivanti da strumenti convenzionali che vanno ricompresi tra gli accordi sostitutivi di provvedimenti amministrativi, ai sensi dell’art. 11 della L. 241/1990, in materia urbanistica ed edilizia.
La ricorrente ha chiesto la corretta applicazione dell’art. 3 della Convenzione stipulata tra essa e il Comune e accessiva al Piano attuativo.
Per tale ragione l’eccezione di inammissibilità formulata dalla difesa comunale – che ha dedotto l’irritualità e la parziale contraddittorietà dell’azione avviata dalla ricorrente sia con riguardo al procedimento in materia di silenzio di cui al ricorso introduttivo che in relazione all’impugnazione del diniego, gravato poi con il ricorso per motivi aggiunti, sul presupposto che non ci si trovi al cospetto dell’esercizio di attività autoritativa da parte del Comune – non può essere accolta, in quanto, sebbene non via sia stato esercizio da parte del Comune di attività autoritativa, con conseguente irritualità sia dell’azione in materia di silenzio che annullatoria, attraverso il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti oggetto di scrutinio la ricorrente ha in ogni caso proposto (contestualmente) anche un’azione di adempimento delle obbligazioni assunte in sede convenzionale; considerato che il diniego comunale trova la sua genesi nel predetto rapporto – non venendo in essere alcun procedimento di natura autoritativa – non sorge alcuna la necessità per il soggetto inciso di incardinare un giudizio di natura impugnatoria, essendo idonea (e sufficiente) l’instaurazione di un’azione di esatto adempimento (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 24 marzo 2023, n. 732; IV, 12 dicembre 2022, n. 2737; II, 30 marzo 2021, n. 839). Sia il ricorso introduttivo che quello per motivi aggiunti, almeno in parte, contengono siffatta richiesta di accertamento e pertanto i predetti gravami sono certamente da esaminare nel merito, poiché dalla loro lettura si ricavano perfettamente sia il contenuto della domanda che le ragioni fattuali e giuridiche che li fondano, in linea con la giurisprudenza che ritiene sufficiente l’esposizione dei motivi di ricorso, allorquando forniscano almeno un principio di prova utile alla identificazione delle tesi sostenute a supporto della domanda finale, come altresì previsto dall’art. 40 cod. proc. amm. nel quale si richiede l’esposizione “dei motivi specifici su cui si fonda il ricorso” (cfr. Consiglio di Stato, III, 25 ottobre 2016, n. 4463; VI, 9 luglio 2012, n. 4006; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 4 ottobre 2022, n. 2178 ; II, 3 novembre 2021, n. 2410; II, 18 giugno 2018, n. 1532; anche Consiglio di Stato, III, 7 luglio 2022, n. 5650; V, 17 dicembre 2020, n. 8101); nella specie perciò deve ritenersi che la redazione dei ricorsi, anche in ragione del principio delle libertà delle forme degli atti processuali, risulti ammissibile (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 4 ottobre 2022, n. 2178).
Infine, deve precisarsi come la controversia oggetto di scrutinio, riguardando pretese scaturenti da una convenzione accessiva a un Piano attuativo, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, e lett. f), cod. proc. amm. perché si tratta di obbligazioni derivanti da strumenti convenzionali che vanno ricompresi tra gli accordi sostitutivi di provvedimenti amministrativi, ai sensi dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990, in materia urbanistica ed edilizia (cfr., Corte costituzionale, sentenza 15 luglio 2016, n. 179; Cass., SS.UU., 5 ottobre 2016, n. 19914; Cass., SS. UU., 9 marzo 2015, n. 4683, che ha confermato Consiglio di Stato, Ad. plen., 20 luglio 2012, n. 28; IV, 4 marzo 2022, n. 1580; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, II, 21 ottobre 2022, n. 822; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 27 aprile 2021, n. 1056; II, 30 marzo 2021, n. 839; II, 30 dicembre 2020, n. 2666; II, 16 marzo 2020, n. 492; II, 8 gennaio 2019, n. 36; II, 31 gennaio 2018, n. 269).
Riferendosi quindi il thema decidendum del giudizio alla fondatezza o meno della pretesa azionata dalla ricorrente in ordine all’obbligo gravante sul Comune di consentire l’accesso diretto alla struttura ricettiva di sua proprietà in applicazione dell’art. 3 della Convenzione accessiva al Piano attuativo, ne deriva che i ricorsi devono ritenersi ammissibili.
Il Comune non può unilateralmente modificare, o limitare, l’area interessata dall’attraversamento della sede stradale né per evitare la perdita di parcheggi pubblici – avendo espressamente pattuito il contrario – né per variare il percorso in modo da limitare il proprio onere, aggravando di contro il peso sulla controparte convenzionale.
Del resto, con riguardo all’esercizio del potere pianificatorio, si è affermato che «l’affidamento del privato si configura, dunque, in ragione del convincimento ragionevole del legittimo esercizio del potere pubblico e del convincimento ragionevole dell’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, individuandosi in ciò il duplice parametro “al quale ancorare” “la fiducia”, “il convincimento” o “l’aspettativa” del privato (così, Cons. Stato, Ad. plen. n. 19 del 2021, §. 14) [altresì considerando che] “la situazione del privato rimane “consolidata” da atti – convenzionali – di attuazione degli strumenti urbanistici generali, in forza dei quali si genera l’affidamento, cioè l’aspettativa che il successivo comportamento dell’affidante sia coerente con quello che, in precedenza, ha generato l’altrui fiducia”» (Consiglio di Stato, IV, 18 dicembre 2023, n. 10976).
È stato affermato, infatti, “gli impegni assunti in sede convenzionale non vanno riguardati isolatamente, ma vanno rapportati alla complessiva remuneratività dell’operazione, che costituisce il reale parametro per valutare l’equilibrio del sinallagma contrattuale e, quindi, la sostanziale liceità degli impegni stessi. In altri termini, la causa della convenzione urbanistica e cioè l’interesse che l’operazione contrattuale è diretta a soddisfare, va valutata non con riferimento ai singoli impegni assunti, ma con riguardo alla oggettiva funzione economico-sociale del negozio, in cui devono trovare equilibrata soddisfazione sia gli interessi del privato che della pubblica amministrazione” (Consiglio di Stato, V, 26 novembre 2013, n. 5603; anche, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 19 maggio 2021, n. 1226; II, 23 dicembre 2019, n. 2734; 18 giugno 2018, n. 1533).
La necessità di salvaguardare l’equilibrio dei rapporti contrattuali anche in fase di esecuzione, in ossequio ai canoni di affidamento e buona fede e nel rispetto del rapporto di sinallagmaticità, impone di assumere come lesiva della posizione giuridica della ricorrente e dei suoi interessi la determinazione comunale di ridimensionare una parte dell’accordo complessivo, spostando in tal modo l’equilibrio contrattuale in favore della parte pubblica (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 19 maggio 2021, n. 1226; anche, Consiglio di Stato, IV, 17 dicembre 2014, n. 6164; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 12 aprile 2021, n. 924; II, 23 dicembre 2019, n. 2734).
Da quanto evidenziato, scaturisce l’obbligo per il Comune di consentire alla ricorrente di realizzare l’accesso alla propria struttura alberghiera secondo il tracciato più breve e più idoneo nel rispetto delle previsioni contenute nell’art. 3 della Convenzione, come interpretate nel presente giudizio.
