Il Cons. Stato, sez. II, 28 marzo 2024, n. 2952 ha ribadito che la norma di cui all’art. 34-bis del D.P.R. 380/2001 (inserito dal D.L. 76/2020), secondo il quale il mancato rispetto dell’altezza, dei distacchi, della cubatura, della superficie coperta e di ogni altro parametro delle singole unità immobiliari non costituisce violazione edilizia se contenuto entro il limite del 2% delle misure previste nel titolo abilitativo, deve essere intesa nel senso che la “tolleranza di cantiere” rilevante per escludere l’abusività dell’intervento va posta in relazione con la porzione di immobile cui esso accede, e non con la superficie dell’intero palazzo, come si evince dal dato letterale che fa appunto riferimento “singole unità abitative”.
L’appellante impugna la sentenza che ha respinto il suo ricorso avverso l’ingiunzione di demolizione e ripristino emessa con riferimento a immobili di sua proprietà.
In particolare, l’appellante sostiene che il TAR, seguendo una CTU erronea, sia incorso nel vizio di ultrapetizione, in quanto ha calcolato sui singoli immobili invece che sull’intera costruzione il limite di tolleranza del 2% di cui all’art. 34-bis del DPR n. 380 del 2001, alla luce del quale non vi sarebbe alcuna difformità rilevante.
Sotto altro profilo, il Tribunale non avrebbe considerato il comportamento tenuto dopo la notificazione dell’ordinanza dal proprietario, il quale ha provveduto a demolire parte delle opere, presentato istanza di accertamento di conformità per gli abusi di cui ai n. da 1 a 3, depositato un progetto di demolizione per l’immobile di cui al n. 4, preannunciato un progetto di demolizione di parte dell’immobile di cui al n. 5 e un’istanza di sanatoria per altra parte, mantenendo in generale un contegno collaborativo e improntato alla buona fede.
L’appello è infondato.
In primo luogo, occorre ricordare che la legittimità del provvedimento impugnato deve essere valutata alla luce della situazione di fatto e di diritto esistente nel momento della sua adozione, pertanto è irrilevante la condotta del proprietario del bene abusivo successiva all’ordinanza di demolizione (in quanto essa può rilevare ai fini della verifica sull’ottemperanza al provvedimento, ma non della legittimità di quest’ultimo).
Nel caso di specie, dunque, il comportamento “collaborativo” dell’appellante – che è stato contestato dal Comune e che comunque sarebbe successivo all’accertamento dell’abuso da parte dell’Amministrazione – non può incidere sulla legittimità dell’ingiunzione di ripristino.
Con riferimento alla presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, poi, è consolidato in giurisprudenza l’orientamento, cui anche il Collegio ritiene di aderire, secondo cui essa non incide sulla validità dell’ordinanza di demolizione ma comporta la mera sospensione della sua esecutività fino alla definizione – anche tacita – della domanda di sanatoria (tra le tante, si v. Cons. St., sez. VI, sent. n. 2567 del 2023).
Quanto all’applicazione dell’art. 34-bis del DPR n. 380 del 2001 (inserito dal d.l. n. 76 del 2020, conv. in l. n. 120 del 2020), la sentenza del TAR e la CTU sono condivisibili: la norma stabilisce infatti che «il mancato rispetto dell’altezza, dei distacchi, della cubatura, della superficie coperta e di ogni altro parametro delle singole unità immobiliari non costituisce violazione edilizia se contenuto entro il limite del 2 per cento delle misure previste nel titolo abilitativo» e deve essere intesa nel senso che la “tolleranza di cantiere” rilevante per escludere l’abusività dell’intervento va posta in relazione con la porzione di immobile cui esso accede, e non con la superficie dell’intero palazzo, come si evince dal dato letterale che fa appunto riferimento «singole unità abitative» (in questi termini si v. Cons. St., sez. VI, sent. n. 7504 del 2022, e sez. II, sent. n. 230 del 2021 nonché, nella giurisprudenza di primo grado, TAR Lazio, Roma, sez. II, sent. n. 4413 del 2021); nella specie, dunque, le difformità rilevate dall’Amministrazione non rientrano tra i margini di tollerabilità.
L’appello è quindi meritevole di rigetto.
