Consiglio di Stato in S.G. – IV sez. – Sent. 10 novembre 2005 – n. 6287
Pres. Elefante – Rel. Millemaggi Cogliani; Astaldi s.p.a. c. Consorzio Toscana Salute cf. S.I.O.R.
1. Nel meccanismo complesso contemplato dagli artt. 37 bis e seguenti della L. n. 109 del 1994, la centralità della figura del promotore nulla toglie alla sostanziale unitarietà delle due fasi che costituiscono il procedimento, che, nel suo insieme non si sottrae alle regole pubblicistiche, non soltanto nella fase della procedura negoziata contemplata dall’art. 37 quater (per la quale è pacifica l’applicazione degli schemi formali dell’evidenza pubblica), ma anche nella fase anteriore di presentazione e valutazione delle proposte (art. 37 bis e 37 ter) le cui disposizioni fissano, sia pure nei tratti essenziali, il procedimento che l’amministrazione (ovvero il gestore del programma) è tenuta a seguire. E’ in ogni caso chiaro che, anche per ciò che riguarda la scelta del promotore, la controversia relativa appartiene alla cognizione del guiudice amministrativo, nell’ambito della previsione dell’art. 33 lett. d) D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80 nel testo modificato dall’art. 7 della L. n. 205 del 2000, anche dopo l’intervento della Corte costituzionale, con la sentenza n. 204 del 2004, sul testo del citato articolo.
2. Nella complessa procedura di valutazione delle proposte delineata dagli artt. 37bis e 37 ter L. n. 109 del 1994 devono individuarsi almeno due fasi delle quali, la prima, sulla singola proposta, finalizzata a stabilire che non vi siano elementi ostativi alla sua realizzabilità, e l’altra della “valutazione” in senso proprio, all’interno della quale devono anche essere individuati due differenziati momenti, uno inerente alla valutazione, in senso assoluto, dell’interesse pubblico alla realizzazione, l’altro relativo, di comparazione delle proposte.
3. Il modulo procedimentale in parola e la natura delle determinazioni che il gestore del programma deve assumere, nella scelta del promotore, non consentono di applicare analogicamente al procedimento in esame le regole dell’evidenza pubblica. In ciascuna di dette fasi, la “valutazione” non può essere espressione della discrezionalità tecnica, propria delle commissioni giudicatrici, bensì, costituisce la manifestazione della volontà del titolare stesso della cura dell’interesse pubblico cui l’intervento è preordinato, analogamente a quanto avviene – per le procedure ordinarie – con la scelta (ovvero l’approvazione) del progetto, sul quale interverrà la gara. Si è, dunque, nell’ambito della tipica discrezionalità amministrativa, governata, per quanto non espressamente previsto dalla norma speciale, dalla disciplina generale sul procedimento amministrativo.
4. Il momento della valutazione del pubblico interesse della proposta ed anche quello della comparazione, deve farsi coincidere, per quanto concerne la natura del potere esercitato, con quello della scelta delle soluzioni progettuali che, nelle procedure ordinarie, appartiene al committente, e non può essere delegato ad un organo tecnico e, tanto meno, ad un organo neutrale, con poteri vincolanti per il committente, in quanto costituisce momento essenziale della discrezionalità amministrativa rispetto al quale l’apporto di soggetti terzi è sempre di natura tecnico-consultiva, senza interferenze sulla discrezionalità.
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