La d.i.a. è un atto di un soggetto privato e non di una pubblica amministrazione, che ne è invece destinataria, e non costituisce, pertanto, esplicazione di una potestà pubblicistica. Gli strumenti di tutela giurisdizionale offerti al terzo controinteressato devono però rimanere sostanzialmente immutati anche laddove l’intervento edilizio trovi fondamento nella d.i.a. anziché nel provvedimento: l’effettività della tutela, in ragione della ricordata natura privatistica della d.i.a., deve essere tuttavia assicurata al terzo mediante strumenti diversi dall’azione di annullamento che non essendoci un provvedimento amministrativo sarebbe improponibile. Lo strumento di tutela non può quindi che essere identificato nell’azione che il terzo può esperire innanzi al giudice amministrativo per l’accertamento dell’insussistenza dei presupposti legittimanti l’attività sulla base della d.i.a. . Pronunciata la sentenza di accertamento, ricadrà sull’Amministrazione l’obbligo di ordinare , conformandosi allo iussu iudicis, la rimozione degli effetti della condotta posta in essere dal privato , sulla base dei presupposti che il giudice ha ritenuto mancanti. L’azione di accertamento in tal caso sarà sottoposta allo stesso termine di decadenza (di sessanta giorni) previsto per l’azione di annullamento che il terzo avrebbe potuto esperire se l’Amministrazione avesse adottato un permesso di costruire, termine che inizia a decorrere dal momento in cui le originarie ricorrenti sono venute a conoscenza della d.i.a. e della lesività dell’intervento edilizio realizzato sulla base della stessa. Il Consiglio di Stato torna sul tema della tutela del terzo rifacendosi alla esegesi dell’art. 24 della Costituzione proposta dalla Corte Costituzionale nella nota sentenza 204 del 2004, ritenendo che in nessun caso la d.i.a. potrebbe consentire una minor tutela del terzo controinteressato di quella garantitagli dalla ordinaria azione demolitoria.
Testo decisione Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2009, n.717
