L’uso “distorto” dell’appalto integrato nel Disegno Di Legge n. 2032 A.C. – cd. “collegato infrastrutture”.
E’ all’esame, in prima lettura, presso le Commissioni riunite Ambiente e Trasporti (VIII e IX) della Camera dei Deputati il d.d.l. n. 2032 recante “Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti” già “ribattezzato” come “collegato infrastrutture” alla recente manovra finanziaria 2002.
Tale d.d.l [1] si articola sostanzialmente in due grandi settori prevedendo da un lato interventi nel campo delle infrastrutture e delle opere pubbliche in generale, dall’altro interventi nel settore dei trasporti. In entrambi i casi, comunque, finalità prioritaria è quella di garantire una “accelerazione” ed una “semplificazione” dell’iter procedimentale afferente la realizzazione delle opere relative ai settori summenzionati.
In particolare, per quanto di interesse in questa sede, l’art. 5 del d.d.l. reca alcune modifiche – sicuramente consistenti – alla Legge n. 109/1994 volendo compiere un ulteriore “passo avanti” verso la piena realizzazione di quella riforma del settore avviata dalla nuova Legge n. 443/2001 (cd. “Legge obiettivo”).
Orbene, prima ancora di verificare se di fatto le prescrizioni normative recate dall’articolato in esame siano in grado di perseguire – sì come formulate – gli imponenti obbiettivi di cui sopra, è bene preventivamente dare contezza delle principali innovazioni all’uopo predisposte.
Come detto, le modifiche recate alla Legge quadro in materia di lavori pubblici si condensano nell’attuale art. 5 del d.d.l. ed in particolare possono essere così di seguito individuate:
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Modifiche all’ art. 14 L. n. 109/94 (art. 5, 1° co., lett. a) d.d.l. n. 2032). Con la norma indicate si intendono modificare alcune prescrizioni afferenti la programmazione dei lavori pubblici, in particolare prevedendone la semplificazione sotto un duplice profilo: da un lato [2] si esclude dall’ambito di applicazione della norma di riferimento le opere di importo economico non particolarmente rilevante limitandolo alle sole opere d’importo superiore ai 200.000 €, dall’altro viene eliminato l’obbligo[3], in capo alle amministrazioni aggiudicatrici, di prevedere all’interno di ciascuna categoria di lavori – già prioritariamente indicate – un ulteriore ordine di priorità degli interventi da realizzare. In quest’ultimo caso, pertanto, l’ordine di priorità sarebbe circoscritto alla sole categorie di lavori.
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Modifiche all’art. 19 della Legge n. 109/94 (art. 5, 1° comma, lett. b) e c) d.d.l. n. 2032). In riferimento a tali modifiche si introduce la “liberalizzazione” della figure dello “appalto integrato” allo stato limitato ai soli interventi a prevalenza impiantistica, di manutenzione di restauro o archeologici contemporaneamente prevedendosi la responsabilità dell’appaltatore per le varianti all’uopo occorrenti in seguito a difetti della progettazione. Viene poi incisa la normativa relativa alle concessioni eliminandosi il limite che vincolava il prezzo da corrispondere al concessionario al 50% dell’importo totale dei lavori, l’obbligo di corrispondere il prezzo solamente a collaudo effettuato ed, infine, il limite di durata temporale fissato dall’attuale normativa in trent’anni.
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Modifiche all’art. 20, 4° comma, della Legge n. 109/94 (art. 5, 1° comma, lett. d) d.d.l. n. 2032). La proposta di legge intende eliminare il ricorso obbligatorio al previo parere del Consiglio Superiore dei ll.pp. per gli appalti concorso di valore inferiore ai 25 milioni di Euro.
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Modifiche all’art. 30, 6° co. della Legge n. 109/94 (art. 5, 1° comma, lett. e) d.d.l. n. 2032). Viene inserita la facoltà, per le stazioni appaltanti, di avvalersi al fine della verificazione degli elaborati progettuali, di professionisti, anche “liberi”, appositamente autorizzati sulla scorta delle modalità che saranno fissate da un successivo regolamento attuativo.
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Modifiche all’art. 30, comma 7-bis, della Legge n. 109/94 (art. 5, 1° comma, lett. f) d.d.l. n. 2032). Prevede l’estensione, ai contratti d’importo superiore ai 75 milioni di Euro, dell’obbligatorietà del cd. Performance bond (Garanzia globale di esecuzione).
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Modifiche all’art. 37 – bis; 37 – ter e 37 – quater della Legge n. 109/94 (art. 5, 1° comma, lett. g), h), i) d.d.l. n. 2032). Si tratta di alcune modifiche recate all’istituto del project financing. In particolare viene eliminato il termine del 30 giugno per la presentazione delle proposte dei promotori e contestualmente vengono introdotte adeguate forme di pubblicità atte a garantire ai terzi la possibilità di presentare proposte alternative. L’amministrazione committente dovrà, infatti, rendere nota la presentazione della proposta entro 15 giorni dalla ricezione, pubblicando un avviso nelle forme indicate dalla legge, nonché sul sito informatico dal momento della istituzione dello stesso ai sensi del D.P.C.M. n. 340/2000. Tali amministrazioni saranno, poi, tenute a valutare, entro sei mesi dalla presentazione, la proposta del promotore comparandole con quelle di terzi pervenute entro due mesi dalla pubblicazione dell’avviso di ci sopra.
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Modifiche all’art. 18 della Legge n. 55/90 (art. 5, 2° comma, d.d.l. n. 2032). Viene estesa, dal 30% al 50%, la percentuale dei lavori subappaltabili.
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Modifiche ai D.P.R. n. 554/99 e n. 34/2000 (art. 5, 3° comma d.d.l. n. 2032). Viene l’intervento normativo regolamentare da parte del Governo al fine di adattare i regolamenti summenzionati alle modifiche previste dalle norme del “collegato infrastrutture”.
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Modifiche all’art. 188, 2° co., D.P.R. n. 554/99 (art. 5, 4° comma, d.d.l. n. 2032). Elide l’inciso, presente nella norma in esame, che non permetterebbe ai funzionari della amministrazione aggiudicatrice, dotati di adeguata esperienza professionale, di far parte delle Commissioni di collaudo anche se limitatamente un solo componente;
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Modifiche all’art. 151 D.P.R. n. 554/99 (art. 5, 5° comma, d.d.l. n. 2032). La norma citata individua le categorie di soggetti che possono essere ammessi all’albo degli arbitri della camera arbitrale non prevedendo quella dei funzionari amministrativi; il d.d.l. n. 2032 interviene su tale limitazione espressamente estendendo anche a quest’ultima categoria la possibilità di appartenere alla camera arbitrale.
Il Governo si è ampiamente sforzato di presentare il provvedimento in esame come strumento indefettibile per “una razionalizzazione dell’intera normativa del settore dei ll.pp nell’ottica di una armonizzazione di quest’ultima con la normativa introdotta dalla legge obiettivo”[4], nonché come provvedimento idoneo a garantire una semplificazione dell’articolato iter procedimentale che caratterizza la materia de qua in vista di una celere realizzazione delle opere pubbliche. Orbene, pur consapevoli dei meritori intenti che hanno mosso il proponente, una disamina, ancorché in prima lettura, dell’elaborato normativo in esame lascia spazio a più d’una perplessità.
Innanzitutto non sembra giustificabile “agganciare” alla Legge obbiettivo – con tutte le carenze che la contraddistinguono[5] – le esigenze di riforma della Legge n. 109/94 in quanto, come è evidente, per sua stessa ratio la prima è legata all’esigenza contingente di consentire una pronta realizzazione delle grandi infrastrutture di preminente interesse nazionale. Proprio tale profilo è difatti stato addotto al fine di giustificare una regolamentazione speciale – quale è appunto quella dettata dalla Legge n. 443/2001 – che si inserisce ed in qualche maniera riesce a scalzare una disciplina già di per se stessa settoriale, e dunque speciale, quale è quella prevista dalla Legge n. 109/94. “Specialità” su “specialità”, dunque, che potrebbe essere giustificata dall’esigenza di far fronte a situazioni particolari, ma che, evidentemente, non è idonea a supportare la modifica della normativa quadro; per quanto concerne tale profilo ci sembra di poter affermare che se la “legge obbiettivo” in quanto normativa speciale di settore è legata al “particolare”, è quanto meno ardito poter poi riconoscere ed affermare che la normativa generale dei lavori pubblici, per quanto anch’essa settoriale, debba ad essa uniformarsi ovvero, come detto dal relatore, “armonizzarsi”. In verità l’aspetto succintamente criticato giova a palesare la vera ratio che supporta la legge n. 443/2001: fungere da nuova normativa quadro di riferimento per i lavori pubblici.
Ed è innegabile che il “collegato infrastrutture”, per quanto ancora in itinere, rappresenti un altro consistente passo in avanti verso l’abbandono della “Legge Merloni”. In particolare, per quanto concerne tale profilo, un aspetto sembra di particolare rilevanza ed è quello relativo al superamento dei limiti posti dall’art. 19, 1° co., Legge n. 109/94 relativamente all’esperimento dello ”Appalto integrato” su di esso, pertanto, si soffermerà in particolare la nostra attenzione.
L’attuale formulazione dell’art. 19, 1° co, lett. b) L. n. 109/94 prevede difatti che l’appalto possa avere ad oggetto non solo l’esecuzione dei lavori, bensì anche la redazione della progettazione esecutiva di cui all’art. 16, 5° co, della stessa legge; questo, però, solamente nei casi in cui la componente impiantistica e tecnologica incida sui lavori per più del 50% del valore dell’opera ovvero qualora si tratti di lavori di manutenzione restauro e scavi archeologici. In questi casi la gara è indetta sulla base del progetto definitivo e non preliminare come richiederebbe la regola generale. Con la figura in esame il legislatore ha inteso configurare un sistema di realizzazione dei lavori pubblici avente un ambito oggettivo peculiare, rispetto all’appalto generalmente considerato[6], contraddistinto dall’unione in capo ad un solo appaltatore, sia dell’attività di progettazione che di mera esecuzione; esso configura, evidentemente, una deroga a quello che è uno dei principi cardine della legge quadro: la separazione fra le attività di progettazione ed esecuzione delle opere pubbliche. Tale separazione risponde innanzitutto ad una sostanziale differenza di fondo corrente fra le due attività delle quali, l’una (progettazione) attività intellettuale o opera dell’ingegno e l’altra (esecuzione) attività materiale diretta alla concreta realizzazione dell’opera. Si tratta, come ognun vede, di due profili di intervento che, seppur intrinsecamente connessi, sono fra di loro nettamente diversificati, e se può apparire logico generalmente subordinare l’esecuzione alla progettazione, non è – generalmente mai – logico il contrario, ossia la subordinazione della progettazione alle “esigenze” della esecuzione. Da tale inconfutabile precetto si è mosso il legislatore della “Merloni” il quale, ha recepito il predetto principio di separazione fra progettazione ed esecuzione e, conseguentemente fra progettista ed appaltatore; la progettazione è la base indefettibile alla quale relazionarsi al fine di garantire la “qualità” di un’opera[7], essa non potrebbe e non dovrebbe mai piegarsi alle esigenze connesse alla materiale esecuzione dell’intervento, cosa, quest’ultima, che facilmente potrebbe verificarsi ove l’espletamento delle due attività fosse affidato ad un unico soggetto. Nel quadro così disegnato, l’appalto integrato si configura evidentemente come istituto eccezionale che trova la propria ratio giustificatrice in una valutazione del legislatore che constatata la oggettiva particolare complessità, nonché l’elevata specializzazione richiesta dall’intervento nei casi normativamente indicati, ha ritenuto opportuno che fosse lo stesso appaltatore a predisporne la progettazione (esecutiva). L’appalto integrato, dunque, come eccezione, alla regola generale della separazione fra progettazione ed esecuzione; ma se questa è la situazione non vi è chi non veda l’evidente irragionevolezza della previsione di cui all’art. 5 del d.d.l. n. 2032 che ne estenderebbe l’operatività a qualsivoglia tipologia di intervento. Esso viene, innanzitutto a contrastare quella distinzione, concettuale e sostanziale, fra i “servizi intellettuali” e quelli “esecutivi” fatta oramai propria – come fra breve si avrà modo di specificare –anche dalle Istituzioni europee e poi pretende di applicare un istituto, nato “speciale”, alla generalità dei casi evidentemente ponendosi in contraddizione con la legge n. 109/94 supportata, come detto, dall’opposto principio della separazione fra progettazione ed esecuzione. Giova in merito far presente che l’art. 5 introduce delle modifiche parziali alla Legge n. 109 che rimane a tutti gli effetti in vigore nel proprio impianto originario; dovrebbe, pertanto spiegare il legislatore come sia possibile – senza essere tacciati di incoerenza – armonizzare con un provvedimento normativo che fa della separazione fra progettazione ed esecuzione uno dei proprio “cavalli di battaglia”, un istituto che – una volta uscito dal particolare – proprio tale principio viene apertamente a contraddire.
Inoltre la previsione in esame si pone, in una prospettiva de iure condendo, in aperto contrasto anche i principi recepiti, in merito, dal legislatore comunitario. Difatti il Parlamento europeo in seduta plenaria, il 17.01.2002, ha apportato diverse modifiche alla proposta di direttiva presentata dalla Commissione e relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, servizi e lavori[8]. In particolare l’attenzione va posta sul Considerando 15 – bis approvato dal Parlamento europeo il quale reca: “Viste le diverse esigenze connesse agli appalti pubblici di lavori, l’amministrazione aggiudicatrice può prevedere sia l’aggiudicazione separata che l’aggiudicazione comune per quanto concerne l’esecuzione e la progettazione. La direttiva non è intesa a prescrivere un’aggiudicazione comune e separata.
La decisione concernente l’aggiudicazione separata o complessiva si orienta su criteri qualitativi ed economici. Un’aggiudicazione complessiva deve essere motivata dall’amministrazione aggiudicatrice in relazione a questi aspetti”[9]
A voler bene intendere il considerando pare evidente la preferenza accordata dal Parlamento dell’Unione al principio delle separazione fra progettazione ed esecuzione in quanto la direttiva impone all’ente appaltante di motivare sia dal punto di vista qualitativo che da quello economico il ricorso all’aggiudicazione congiunta di esecuzione e progettazione lì dove, invece, nulla prevede nel caso in cui si proceda ad una aggiudicazione separata delle due attività.
Di particolare pregio, in merito, è poi, la risoluzione legislativa votata dal Parlamento europeo il 17.01.2002 nella quale è espressamente riconosciuta l’inammissibilità di una subordinazione del servizio intellettuale rispetto a quello esecutivo ed è altresì previsto che qualora delle norme presentino tale subordinazione esse andranno necessariamente abrogate.
Né, a nostro avviso, potrebbe mai sanare le incongruenza riscontrate la circostanza secondo cui, nel caso di appalto integrato, l’appaltatore sarebbe responsabile dei ritardi e degli oneri conseguenti alle eventuali varianti in corso d’opera. Anche in questo caso, infatti, il proponente sembra dimenticare che l’articolato normativo incide su di una legge già vigente con la quale sarebbe quanto meno opportuno il raccordo; aspetto del quale si sente chiaramente la carenza nel caso di specie. Come conciliare, infatti, tale norme con l’art. 25 della Legge n. 109/94 (in particolare lett. d) che prevede la responsabilità del progettista nel caso di varianti causate da errori progettuali? La responsabilità “ricadrà” sull’appaltatore, sul progettista ovvero su entrambi?
Ancora come conciliare la norma del d.d.l. con quella recata dall’art. 30, 5° comma, della Legge n. 109/94 che obbliga i progettisti della sola progettazione esecutiva a munirsi “a far data dall’approvazione del progetto, di una polizza di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza”?
Non vi è chi non veda la mancanza di – indispensabili – norme di raccordo che cerchino di attenuare il contrasto della legge vigente con una disciplina in pectore che ne scardina i presupposti fondamentali.
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XIV LEGISLATURA
PROGETTO DI LEGGE – N. 2032
Art. 5.
(Modifiche alla legge 11 febbraio 1994, n. 109).
1. Alla legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:
1. Alla legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 14, comma 1, dopo le parole: "L’attività di realizzazione dei lavori di cui alla presente legge" sono inserite le seguenti: "di singolo importo superiore a 200.000 euro". Il comma 3 è sostituito dal seguente:
"3. Il programma triennale deve prevedere un ordine di priorità. Nell’ambito di detto ordine sono da ritenersi comunque prioritari i lavori di manutenzione, di recupero del patrimonio esistente, di completamento dei lavori già iniziati, i progetti cantierabili, nonché gli interventi per i quali ricorra la possibilità di finanziamento con capitale privato maggioritario";
b) all’articolo 19, comma 1, lettera b), le parole da: "qualora" fino ad: "archeologici" sono sostituite dalle seguenti: "; in tal caso l’appaltatore risponde dei ritardi e degli oneri conseguenti alla necessità di introdurre varianti in corso d’opera a causa di carenze del progetto esecutivo dallo stesso redatto". Al comma 4 dello stesso articolo le parole: "in ogni caso" sono sostituite dalle seguenti: "salvo il caso di cui al comma 5,"; e le parole: "numero 1)," sono soppresse;
c) all’articolo 19, comma 2, le parole: ", che comunque non può superare il 50 per cento dell’importo totale dei lavori. Il prezzo può essere corrisposto a collaudo effettuato in un’unica rata o in più rate annuali, costanti o variabili" sono soppresse. Al comma 2-bis dello stesso articolo, le parole: "La durata della concessione non può essere superiore a trenta anni" sono soppresse;
d) all’articolo 20, comma 4, dopo le parole: "previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici" sono inserite le seguenti: "per i lavori di importo pari o superiore a 25.000.000 di euro";
e) all’articolo 30, comma 6, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: "ovvero da altri soggetti autorizzati secondo i criteri stabiliti dal regolamento. Fino alla data di entrata in vigore delle norme regolamentari relative alla predetta autorizzazione tale verifica può essere effettuata anche da soggetti esperti in possesso di adeguata qualificazione, individuati secondo i criteri stabiliti dalle stazioni appaltanti";
f) all’articolo 30, comma 7-bis è aggiunto, in fine, il seguente periodo: "Il sistema, una volta istituito, è obbligatorio per tutti i contratti di cui all’articolo 19, comma 1, lettera b), di importo superiore a 75 milioni di euro";
g) all’articolo 37-bis sono apportate le seguente modificazioni: al comma 1, le parole: "Entro il 30 giugno di ogni anno" sono soppresse; è aggiunto, in fine, il seguente comma: "2-bis. Le amministrazioni aggiudicatrici rendono nota la presentazione delle proposte entro quindici giorni dalla ricezione, pubblicando un avviso nelle forme di cui all’articolo 14, comma 8, della presente legge, nonché a decorrere dalla sua istituzione, sul sito informatico individuato con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri ai sensi dell’articolo 24 della legge 24 novembre 2000, n. 340";
h) all’articolo 37-ter, comma 1, le parole: "Entro il 31 ottobre di ogni anno" sono soppresse ed è aggiunto, in fine, il periodo seguente: "La pronuncia delle amministrazioni aggiudicatrici deve intervenire entro sei mesi dalla ricezione della proposta del promotore e deve valutare comparativamente le sole proposte eventualmente pervenute entro due mesi dalla pubblicazione dell’avviso relativo alla presentazione della prima proposta";
i) all’articolo 37-quater, comma 1, le parole: "31 dicembre" sono sostituite dalle seguenti: "tre mesi dalla pronuncia di cui all’articolo 37-ter".
2. Al fine di ampliare l’area del subappalto, al comma 3 dell’articolo 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, e successive modificazioni, le parole: "30 per cento" sono sostituite dalle seguenti: "50 per cento".
3. Nell’esercizio del potere regolamentare di cui all’articolo 3 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, il Governo provvede ad adeguare il regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, alle previsioni della presente legge apportando altresì allo stesso le modificazioni la cui opportunità sia emersa nel corso del primo periodo di applicazione della medesima legge. Il Governo provvede altresì a modificare il regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, anche al fine di aggiornare i requisiti richiesti alle imprese, secondo regole che migliorino la qualificazione del mercato e la adeguata concorrenza.
4. Dopo il comma 2 dell’articolo 188 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, è inserito il seguente:
"2-bis. Possono far parte, inoltre, delle commissioni di collaudo, limitatamente ad un solo componente, i funzionari amministrativi che abbiano prestato servizio per almeno cinque anni in uffici pubblici".
5. Al comma 5 dell’articolo 151 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, è aggiunta, in fine, la seguente lettera:
"d-bis) funzionari amministrativi che abbiano prestato servizio per almeno cinque anni in uffici pubblici".
[1] Presentato su iniziativa del Governo il 28.11.2001.
[2] Modifiche al 1° comma dell’art. 14 della L. n. 109/94.
[3] In modifica del 3° comma, dell’art. 14 della L. n. 109/94.
[4] Si veda la relazione al d.d.l. n. 2032 a.C.
[5] Sul punto si veda P. Urbani, in questa rivista.
[8] Proposta COM(2000)275 – C5 – 0367/2000 – 2000/0115(COD).
[9] Grassetto nostro.
