L’evidenza pubblica dei procedimenti di assegnazione delle concessioni demaniali marittime al vaglio del Consiglio di Stato (V Sez., 9 dicembre 2020, sent. n. 7837)
Consiglio di Stato, Sez. V., 9 dicembre 2020, sent. n. 7837: L’evidenza pubblica prescritta ai fini dello svolgimento di procedure di assegnazione delle concessioni demaniali marittime non può essere ragguagliata alla sola disciplina del Codice dei Contratti Pubblici esaurendosi in essa; la medesima esigenza è, infatti, ugualmente garantita dal modello procedimentale previsto dagli artt. 37 del Codice della Navigazione e 18 Reg. att., perché soddisfa gli obblighi di trasparenza, imparzialità, rispetto della par condicio e confronto concorrenziale attraverso il meccanismo pubblicitario e gli oneri istruttori e motivazionali.
- Con la recente sentenza 9 dicembre 2020 n. 7837 il Consiglio di Stato – Sez. V ha avuto modo di rendere importanti chiarimenti in merito alle procedure di assegnazione delle concessioni demaniali marittime nelle more della (ormai indifferibile) riforma della specifica materia da parte del Legislatore statale. In particolare, l’attenzione dei Giudici di Palazzo Spada si è focalizzata sulla idoneità o meno della disciplina posta dall’art. 37 del Codice della Navigazione e dall’art. 18 del relativo regolamento attuativo a garantire e soddisfare le finalità della evidenza pubblica in maniera conforme ai principi euro-unitari.
La controversia oggetto di esame ha avuto origine dalla procedura di assegnazione della gestione di un “Punto Blu” – consistente nell’attività di noleggio lettini, ombrelloni e attrezzature sportive per attività balneari nelle porzioni demaniali della costa specificamente individuate dall’autorità concedente – avviata dal Comune di Piombino mediante Avviso Pubblico del 29 gennaio 2018 e conclusa con l’impugnato provvedimento del Dirigente del Demanio Marittimo del 29 giugno 2018.
Al riguardo, mette conto segnalare che la procedura de qua è stata svolta alla stregua della disciplina contenuta nel Regolamento comunale per l’uso del Demanio Marittimo (Delibera di Consiglio Comunale 23 maggio 2017, n. 46), a sua volta dichiaratamente ispirata al modello codicistico di cui ai citati articoli, caratterizzandosi per: a) la possibilità di attivazione della procedura ad istanza di parte; b) la pubblicazione integrale all’Albo Comunale e sul sito internet delle domande pervenute, con formale invito a tutti i soggetti interessati che possono avervi interesse a presentare osservazioni, opposizioni ed eventuali domande concorrenti; c) la necessaria partecipazione dell’Ufficio Urbanistica, dell’Ufficio Commercio e degli altri Uffici comunali competenti in relazione allo scopo della concessione; d) in caso di concorso di più domande, la indizione di una conferenza di servizi tra le Amministrazioni competenti al fine di individuare, secondo quanto stabilito dall’art. 37 Cod. Nav., l’istanza maggiormente rispondente alla proficua utilizzazione del bene demaniale.
- All’esito dello svolgimento della procedura appena descritta, l’operatore economico classificato in seconda posizione in graduatoria – su istanza del quale era stata avviata la procedura – ha proposto ricorso dinanzi al T.A.R. per la Toscana avverso gli atti di gara per contestare l’operato dell’Amministrazione Comunale.
In particolare, i motivi di illegittimità prospettati dal ricorrente sono stati incentrati sulla violazione del principio della evidenza pubblica in relazione a due specifiche scansioni procedimentali: le proposte concorrenti non erano state presentate in busta chiusa e avevano addirittura costituito oggetto di pubblicazione in forma integrale all’albo pretorio e nel sito Internet comunale; la conferenza dei servizi aveva determinato e specificato i criteri di valutazione delle istanze soltanto a seguito della presentazione e pubblicazione delle domande, così formando la legge di gara quando le proposte erano già note.
Con la sentenza 11 febbraio 2019, n. 215 il T.A.R. toscano ha accolto tali censure sviluppando la propria decisione in tre distinti passaggi logici sequenziali.
In primo luogo, infatti, è stata richiamata la consolidata giurisprudenza formatasi in materia secondo cui in base al principio comunitario di concorrenzialità le concessioni demaniali, concernendo beni economicamente contendibili, devono essere affidate mediante procedura di gara.
Successivamente, prescindendo dalla nota questione giuridica riguardante l’inapplicabilità del Codice dei Contratti Pubblici ai rapporti amministrativi in esame, è stato rilevato che nel caso di specie è lo stesso Regolamento comunale di Piombino (art. 24, co. 2) a prevedere espressamente che la realizzazione dell’attività dei “Punti Blu” avvenga “previa istanza e procedura di assegnazione con evidenza pubblica per la scelta del soggetto gestore”.
Pertanto, in applicazione di tale disposizione il Comune è vincolato “a procedere secondo i principi di pubblicità, trasparenza e parità di trattamento propri dell’evidenza pubblica, tra i quali non possono non essere ricompresi quelli che l’Amministrazione intimata non ha rispettato nel caso di specie, ovvero la ricezione delle proposte in busta chiusa e la previa determinazione dei criteri prima della loro apertura”.
L’annullamento degli atti della procedura ha conseguentemente comportato l’obbligo per la Pubblica Amministrazione di rieditare l’assegnazione conformemente ai principi sopraindicati.
- In sede di appello della sentenza di primo grado, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha correttamente inquadrato la questione giuridica sottoposta al proprio esame come verifica della sussistenza in capo al Comune di Piombino dell’obbligo di applicare il modello di procedura competitiva degli appalti pubblici ai fini della concessione delle aree demaniali marittime in parola. L’oggetto del giudizio è stato così incentrato, sotto altro punto di vista, sulla concreta configurabilità di un modello di evidenza pubblica alternativo a quello disciplinato dal D. Lgs. n. 50/2016.
È bene premettere che, nel risolvere un simile quesito di diritto, il Collegio ha inteso richiamare le conclusioni raggiunte nell’ambito di un proprio precedente avente medesimo oggetto (sentenza 16 febbraio 2017, n. 688) e, nello specifico, il rapporto tra le garanzie tipiche dell’evidenza pubblica e la predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte.
In quella occasione era stato affermato che le domande per il rilascio dei titoli concessori de quibus si differenziano ontologicamente rispetto all’ipotesi tipica dei contratti pubblici sul rilievo che proprio il presupposto applicativo dell’art. 37 del Codice della Navigazione – “(n)el caso di più domande di concessione…”- implica la provenienza della domanda dal mercato, al contrario dei casi in cui è l’amministrazione stessa a rivolgersi a quest’ultimo.
In tal senso, pertanto, l’applicabilità e la portata del principio della previa definizione dei criteri di valutazione delle offerte nella specifica materia di riferimento è stata valutata alla luce della norma speciale da ultimo richiamata, giungendo alla conclusione per cui “la concomitanza di domande di concessione prevista dall’art. 37 determina già di per sé una situazione concorrenziale che preesiste alla volontà dell’amministrazione di stipulare un contratto e […] pertanto non richiede le formalità proprie dell’evidenza pubblica”, in quanto “la fissazione dei criteri in questo caso non (assolve) alla sua funzione tipica di assicurare un confronto competitivo leale, perché (viene) fatta quando le proposte di affidamento sono già state presentate”.
Nel caso di specie, il Giudice ha poi effettivamente riscontrato la speciale condizione appena descritta, nonostante il fatto che la procedura indetta dal Comune di Piombino fosse stata preceduta da un avviso pubblico. Si era, infatti, trattato di un atto meramente propulsivo, incapace di orientare o conformare la platea dei partecipanti e le proposte di gestione, “(c)on l’effetto di lasciare al mercato una libertà di adesione all’avviso che è estranea alla fattispecie in cui è l’amministrazione che a esso si rivolge, fissando con il bando le modalità di partecipazione sotto ogni aspetto, anche temporale, nonché la specifica utilità che si intende ottenere”.
3.1. Oltre a ciò, secondo l’interpretazione dei giudici di Palazzo Spada, non può ritenersi che l’utilizzabilità del modulo procedimentale del Codice della Navigazione sia preclusa dalla previsione contenuta nel regolamento comunale secondo cui il gestore del bene demaniale marittimo deve essere individuato mediante “procedura di assegnazione con evidenza pubblica”.
Contrariamente a quanto affermato con la sentenza di primo grado, l’evidenza pubblica non può essere ragguagliata al solo modus procedendi della contrattualistica pubblica; invece, un tale “richiamo intende garantire il corretto esercizio del potere pubblico, e questo è assicurato anche dal modello procedimentale previsto dagli artt. 37 Cod. nav. e 18 reg. att., cui si è attenuto lo stesso regolamento ancorché con i mutamenti derivanti dalla sua necessaria attualizzazione, che, come chiarito dalla ridetta sentenza della Sezione n. 688/2017, soddisfa gli obblighi di trasparenza, imparzialità, rispetto della par condicio e confronto concorrenziale, attraverso il meccanismo pubblicitario e gli oneri istruttori e motivazionali”.
Tutto ciò in dichiarata continuità con l’indirizzo espresso già da tempo in materia di concessioni del demanio marittimo dal medesimo Consiglio di Stato (Sez. VI, 26 giugno 2009, n. 5765), secondo cui gli obblighi appena citati sono pienamente soddisfatti “da un efficace ed effettivo meccanismo pubblicitario delle concessioni in scadenza, in vista del loro rinnovo in favore del miglior offerente … all’evidente fine di stimolare il confronto concorrenziale tra più aspiranti …, da un accresciuto onere istruttorio in ambito procedimentale, nonché motivazionale in sede di provvedimento finale … ai fini di rendere effettivo il confronto delle istanze in comparazione … da cui emergano in modo chiaro, alla luce delle emergenze istruttorie, le ragioni ultime della opzione operata in favore del concessionario prescelto, in applicazione del criterio-guida della più proficua utilizzazione del bene per finalità di pubblico interesse”.
3.2. Alla luce di tali argomentazioni, la V Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto di censurare la tesi del T.A.R. Toscana, il quale aveva imposto, come già esposto, al Comune di Piombino di ripetere la procedura di assegnazione mediante la coniugazione della disciplina del Codice della Navigazione con i principi della segretezza delle offerte e della predeterminazione dei criteri valutativi.
La soluzione sarebbe, in vero, sostanzialmente impraticabile per un duplice ordine di considerazioni. Da un lato, la pubblicazione dei soli elementi identificativi (nome del richiedente, area richiesta in concessione, scopo) delle istanze di concessioni pervenute al Comune precluderebbe a chiunque vi fosse interessato di presentare opposizioni e osservazioni relativi alla dimensione progettuale delle domande; dall’altro, criteri di valutazione previamente determinati rispetto alla presentazione delle domande, “calandosi in una fattispecie non orientata”, non potrebbero che essere del tutto astratti e, quindi, insufficienti rispetto alla reale valutazione delle proposte concorrenti.
Da tali considerazioni discende evidentemente, come rilevato dal Collegio, che “la strada prescelta dal primo giudice comporta non la coniugazione di principi desumibili da due diversi ordinamenti di settore dal medesimo prospettata, bensì la sostituzione del modello procedimentale del Codice della navigazione con quello regolato dal Codice dei contratti pubblici”.
- In conclusione, è bene evidenziare che (come affermato anche nel richiamato precedente del 2017) la conformità del modello codicistico al diritto euro-unionale secondo la tesi propugnata dalla V Sezione risulta comprovata anche dal provvedimento della stessa Commissione europea di archiviazione della procedura di infrazione EU pilot n. 7019/14/Mark – Concessioni Porto di Trieste.
In quella occasione, infatti, la Commissione, dopo aver chiesto informazioni dettagliate alla Autorità Portuale di Trieste sulle procedure di evidenza pubblica svolte ai fini del rilascio di alcune specifiche concessioni demaniali, aveva avuto modo di accertare con cognizione di causa che la disciplina di cui agli artt. 36 e ss. del Codice della Navigazione e del relativo Regolamento di attuazione applicata nel caso di specie dall’Ente concedente soddisfa effettivamente le esigenze imposte dall’ordinamento UE.
Alla luce di quanto sopra, la sentenza in commento è quindi destinata ad integrare un autorevole referente teorico-operativo per le Amministrazioni incaricate della gestione del demanio marittimo nella (persistente) attesa di una organica riforma della materia da parte del Legislatore statale; ovviamente, in esito alla rimozione del divieto imposto – al dichiarato fine di contenere i danni, diretti e indiretti, causati dall’emergenza epidemiologica da COVID19 – dall’art. 182, co. 2, del D.L. n. 34 del 2020 “di avviare o proseguire … i procedimenti amministrativi … per il rilascio o per l’assegnazione, con procedure di evidenza pubblica, delle aree oggetto di concessione”.
Resta così superata l’empasse amministrativa spesso riscontrata presso diversi Comuni che, pur avvertendo l’esigenza dell’evidenza pubblica per il rilascio dei titoli concessori, si sono ritrovati ad operare nelle ritenuta mancanza di una corrispondente disciplina procedimentale.
