Nell’esercizio della sua funzione nomofilattica l’Adunanza Plenaria ha enunciato tre importanti principi di diritto che trovano applicazione in materia di appalti pubblici. Al fine di una compiuta analisi, occorre illustrare nella loro sequenza logica le tre questioni poste dall’ordinanza di rimessione:
- A fronte di un’istanza motivata con esclusivo riferimento all’accesso non procedimentale, laddove non sussista l’interesse diretto, concreto e attuale, la P.A. è tenuta, comunque, ad accogliere l’istanza qualora sussistano le condizioni per l’accesso civico generalizzato? E se, avverso il diniego della stessa, il giudice abbia il potere-dovere di accertare la sussistenza del diritto all’accesso civico generalizzato, che come è noto, è del tutto sganciato dalla titolarità di una situazione giuridica soggettiva;
- L’operatore economico – utilmente collocato in graduatoria- può esercitare il diritto di accesso agli atti inerenti alla fase esecutiva, per, eventualmente, sollecitare l’amministrazione alla risoluzione del contratto per inadempimento e far scorrere la graduatoria a suo favore?
- La disciplina dell’accesso civico “di terza generazione” è applicabile, in tutto o in parte, ai documenti relativi il procedimento di evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva in materia di contratti pubblici, fermo restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dalla normativa di settore?
Posto ciò, va fatta una preliminare analisi sui distinti istituti sottesi e sull’ammissibilità di un loro concorso.
Il diritto all’accesso documentale – disciplinato dagli art. 22 e ss della L.241/1990 – sorge quando il soggetto che richiede l’accesso dimostri un interesse differenziato, corrispondente ad una situazione giuridica meritevole di tutela e collegata a documenti stabilmente detenuti dalla pubblica amministrazione. Generalmente, a tale diritto fa da contraltare l’interesse alla riservatezza di terzi.
Il più recente accesso civico, introdotto nell’ambito della normativa anticorruzione, sulla scorta dell’esperienza statunitense e ribattezzato con il nome di FOIA (Freedom of Information Act), prevede due fattispecie. L’accesso civico semplice che prevede che chiunque può chiedere l’accesso a quelle informazioni che le amministrazioni avevano l’obbligo di rendere pubbliche, anche attraverso i loro siti internet. E, poi, l’accesso civico generalizzato che, con una previsione ancor più generale, permette l’accesso anche ai documenti amministrativi per cui non è previsto un obbligo di pubblicazione, se la finalità è il controllo democratico sulle funzioni istituzionali.
Al di là della specifica materia oggetto della controversia, la giurisprudenza amministrativa è uniforme circa la possibilità di cumulo anche contestuale di differenti istanze di accesso. Con una fondamentale distinzione: nel caso dell’accesso ai sensi della L.241/1990, ove la titolarità giudica deve essere soggettivamente rilevante, la conoscenza dei dati pertinenti è più profonda. Per contro, nell’accesso civico generalizzato il controllo è meno profondo ma più esteso e comporta una larga diffusione delle informazioni.
Nel rispondere al primo quesito, l’Ad. Plen. ha chiaramente scelto che la sostanza debba prevale sulla forma. La pubblica amministrazione deve esaminare l’istanza nel suo “anelito ostensivo”, senza appesantimenti procedurali. Quindi, se l’istanza di accesso ai documenti amministrativi e formulata in modo generico o cumulativo, ipotesi come detto possibile, la pubblica amministrazione ha il potere- dovere di esaminare l’istanza anche alla stregua della disciplina di accesso civico generalizzato. Ma se, invece, il richiedente ha inteso fare esclusivo ed inequivocabile riferimento all’accesso documentale, la P.A. dovrà valutare l’istanza solo con riguardo ai profili della legge sul procedimento amministrativo. Di conseguenza, in corso di causa il giudizio verterà solo su quanto formalizzato nell’actio ad exhibendum.
Pertanto, definito, in sede procedimentale, di cosa prendere visione, non è possibile convertire l’istanza da un modello all’altro, ferma restando la possibilità di strutturarla in termini alternativi, cumulativi e condizionati.
La risposta alla seconda questione prende piede dalla stretta connessione che vi è tra fase pubblicistica e fase esecutiva che contratto pubblico. Quest’ultima, infatti, non è terra di nessuno ove i rapporti tra la pubblica amministrazione e il contraente sono meramente privatistici. Esiste, infatti, una rilevanza pubblicista (anche) nella fase di esecuzione. L’attuazione del contratto e l’esatto adempimento delle prestazioni dell’appaltatore devono essere lo specchio fedele di quanto risultato all’esito di un corretto confronto -in sede di gara -perché altrimenti sarebbe facile aggirare – in sede di esecuzione – proprio le regole di buon andamento, trasparenza e concorrenza, formalmente seguite nella fase prodromica all’aggiudicazione. Basti pensare all’ipotesi di variante in corso d’opera ammesse dalla legge o il caso di specifiche circostanze sopravvenute tali da incidere sullo svolgimento del rapporto contrattuale.
Venendo al punto, al ricorrere delle ipotesi di risoluzione di cui all’art. 108 del d. lgs. 50/2016, la stazione appaltante può o procedere allo scorrimento della graduatoria, con il subentro del secondo classificato oppure indire una nuova gara per il soddisfacimento delle proprie esigenze. Tale facoltà non rende evanescente l’interesse dell’operatore economico, quantomeno a conoscere l’illegittimità afferenti alla pregressa fase pubblicistica ma emersi – o manifestatisi -solo in sede di esecuzioni. Occorre, però, che l’interesse sia non solo diretto, concreto e attuale ma anche preesistente all’istanza di accesso. Invero, se ne fosse conseguenza e non presupposto, si celerebbe una finalità esplorativa, che comporterebbe un inammissibile ruolo di vigilanza sulla regolare esecuzione dei contratti pubblici in capo agli operatori economici.
Pertanto, il principio di diritto a cui uniformarsi ha consacrato l’esercizio, da parte di un concorrente alla gara, del diritto di accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico, in relazione alle vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento, considerate, a monte, le finalità dell’istanza.
Ultimo punto, scaturente dalle posizioni contrastanti che fanno capo rispettivamente, alla sentenza della sez. III, 5 giugno 2019, n. 3780 e alle sentenze gemelle della sez. V, 2 agosto 2019, n. 5502 e n. 5503. L’una, dinamica e costituzionalmente orientata, ha ritenuto che non è corretto escludere l’accesso civico generalizzato ogni qual volta una norma rinvia agli art. 22 e ss della 241/1990, potendo benissimo i due istituti convivere (vedi primo punto). Infatti, il rinvio previsto dall’art. 53 del d. lgs. n. 50/2016 e agli art. 22 e ss della 241/1990 non comporta l’esclusione automatica dell’accesso civico generalizzato in materia di contratti pubblici. D’ altronde sono tassativamente previsti dalla legge le eccezioni assolute.
L’altra posizione, di stretta interpretazione letterale, sostiene – innanzitutto- che, in materia di appalti pubblici, la qualifica soggettiva del richiedente sia necessaria al fine di vagliare la meritevolezza della pretesa di accesso. Poi, il perseguimento delle finalità di trasparenza, tipiche dell’accesso civico generalizzato, è garantito sia dal ruolo dell’ANAC, sia dagli obblighi di pubblicazione che le amministrazioni hanno sui documenti e informazioni riguardanti proprio i contratti pubblici. Pertanto, l’autosufficienza e l’attenzione che la disciplina di settore ha nel bilanciare la trasparenza con gli altri interessi contrapposti, fa propendere per l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato.
L’Adunanza Plenaria non ha condiviso quest’ultima posizione, ritenendo che l’esigenza di una conoscenza diffusa dei cittadini – avvertita con forza nella normativa europea – e il controllo democratico che ne è fisiologica conseguenza, debba estendersi oltre che alla fase di gara anche all’esecuzione del contratto di appalto.
Questa pronuncia, riconoscendo l’accesso civico generalizzato in materia di contratti pubblici, come strumento fondamentale di prevenzione e contrasto alla corruzione, lascia un segno visibile, nel processo di informazione e formazione dell’opinione pubblica, affinché sia sempre più dialettico e democratico.
(Ad. Plen. 2.4.2020, n. 10)
